Vorsicht im Umgang mit dem insolvenzrechtlichen Mandat

Insolvenz

– Änderungen zum Insolvenzrecht im Zeichen der Covid-19-Pandemie –

Rechtsanwalt und Notar a. D. Karl F. Hofmeister, Olpe

Wer als Anwalt nicht bereits als Insolvenzverwalter unterwegs ist oder den Schwerpunkt seiner Tätigkeit im Bereich der Gläubiger- und/oder Schuldnerberatung ausübt, hat es möglicherweise in diesen Zeiten jetzt häufiger mit Mandanten zu tun, die persönlich in finanzielle Schwierigkeiten geraten sind oder als Geschäftsführer oder Gesellschafter die Insolvenz ihres Unternehmens fürchten müssen. Auch wenn die Zahlen der Insolvenz-anmeldungen in 2020 niedriger waren als in den Vorjahren, muss nach Berechnungen von Creditreform in 2021 mit einer regelrechten Insolvenzwelle gerechnet werden. Dies soll mehr als 24.000 Unternehmen betreffen; auch wird erwartet, dass die Zahl der Privatinsolvenzen in diesem Jahr signifikant auf bis zu 110.000 ansteigen wird.1 Wer sich auf ein neues insolvenzrechtliches Mandat einlässt, sollte wissen, dass zum Jahreswechsel neue Gesetze in Kraft getreten sind, die zu kennen es sich lohnt, um Haftungsrisiken zu vermeiden.

Der Verfasser des Aufsatzes möchte den Kolleginnen und Kollegen eine Orientierungshilfe geben, die nicht ständig mit dem Insolvenzrecht zu tun haben. Worum geht es?

Es geht um die folgenden Gesetze:

  • Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22.12.2020 („SanInsFoG“)2
  • Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen vom 22.12.2020 („StaRUG“)3
  • Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz vom 27.03.2020 („COVInsAG“)4
  • Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens vom 22.12.2020 („VerkG 2020“)5

Mit dem SanInsFoG werden eine Vielzahl von Rechtsordnungen, unter anderem die Insolvenzordnung, das GmbH-Gesetz und mehrere Branchenordnungen geändert. Zugleich hat der Gesetzgeber mit dem SanInsFoG die Richtlinie (EU) 2019/1023 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2019 über präventive Restrukturierungsmaßnahmen, über Entschuldung und über Tätigkeitsverbote und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungsmaßnahmen ins deutsche Recht umgesetzt.
Die Regelungen des SanInsFoG erfolgen auch vor dem Hintergrund der erheblichen wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie.

Das StaRUG ist Kernstück und Teil des SanInsFoG (Art. 1). Es soll die Lücke schließen zwischen den bisherigen Möglichkeiten einer vorinsolvenzlichen Sanierung und den Möglichkeiten einer Sanierung innerhalb des Insolvenzverfahrens (Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren). Das StaRUG  eröffnet für  Unternehmen und natürliche Personen, soweit sie selbstständig tätig sind, bei denen die Zahlungsunfähigkeit droht, aber noch nicht eingetreten ist, neue Möglichkeiten zur Sanierung, ohne dass ein Insolvenzantrag gestellt werden muss. Die Publizität des Verfahrens ist auf den Kreis der am Verfahren Beteiligten beschränkt; eine Veröffentlichung findet nicht statt. Wichtigstes Sanierungsinstrument des StaRUG ist der an das Insolvenzplanverfahren angelehnte Restukturierungsplan, der von dem Schuldner eigenverantwortlich und ohne Einbindung des Gerichts mit den Gläubigern verhandelt werden kann. Der Schuldner kann ein gerichtliches Planabstimmungsverfahren durchführen und den Plan gerichtlich prüfen und bestätigen lassen. Hierzu bedarf es der Anzeige seines  Restrukturierungsvorhabens bei dem zuständigen Restrukturierungsgericht6. mit der Folge, dass seine Insolvenzantragspflichten dann ruhen. Der Schuldner hat aber eine  Anzeigepflicht, wenn während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache die Zahlungsunfähigkeit eintritt; dann hebt das Gericht die Restrukturierungssache auf.

Im Mittelpunkt dieser Betrachtung sollen jedoch nicht das StaRUG, sondern die wichtigen Änderungen zum Insolvenzrecht stehen. Diese ergeben sich aus Art. 5 SanInsFoG (Änderungen der InsO), Art. 10 SanInsFoG (Änderungen des COVInsAG) sowie VerkG 2020 (Gesetz zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens).

A. Änderungen der InsO

1. Änderung bei der Insolvenzantragspflicht

Die bisherige Frist, einen Insolvenzantrag zu stellen, wird bei Überschuldung auf sechs Wochen erweitert.

§ 15 a Abs. 1 InsO n. F. lautet:

§ 15 a Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit

1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(2)–(7)

2. Änderungen bei der Haftung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung

§ 15 b wird neu eingefügt und regelt zusammenfassend das bisher in verschiedenen Gesetzen normierte Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (§§ 64 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG). Den Geschäftsleitern trifft eine Ersatzpflicht für Zahlungen, die sie nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung leisten, wenn diese nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind7.

§ 15 b InsO n. F. lautet (auszugsweise):

§ 15 b Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung; Verjährung

(1) Die nach § 15a Absatz 1 Satz 1 antragspflichtigen Mitglieder des Vertretungsorgans und Abwickler einer juristischen Person dürfen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der juristischen Person keine Zahlungen mehr für diese vornehmen. Dies gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.
(2) Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, gelten vorbehaltlich des Absatzes 3 als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. …
(3)-(8)

3. Insolvenzgründe

Die Insolvenzgründe sind in §§ 17 – 19 InsO geregelt. Die Anwendung und Auslegung ist Rechtsprechungsrecht8. Nach Art. 5 SanInsFoG erfahren die §§ 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 InsO jeweils eine Klarstellung in Bezug auf die Dauer des Prognosezeitraums9. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO definiert den Begriff der insolvenzrechtlichen Überschuldung. Die handelsrechtlichen Ansatz- und Bewertungsvorschriften gelten nicht, haben aber nach  der Rechtsprechung indizielle Bedeutung für die rechnerische Überschuldung10.

§§ 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 InsO n. F. lauten (auszugsweise):

§ 18 Drohende Zahlungsunfähigkeit

(1)
(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.
(3)

Bisher existierte keine gesetzliche Bestimmung eines Prognosezeitraums für die drohende Zahlungsunfähigkeit. Geschäftsleiter sind jetzt verpflichtet, ihre Liquiditätsplanung stets so auszurichten, dass über einen Zeitraum von zwei Jahren keine Zahlungsunfähigkeit eintritt.

§ 19 Überschuldung

(1)
(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. …
(3)

4. Eigenverwaltung

Mit dem „ESUG“11 wurde zum 01.03.2012 das bereits früher vorhandene Instrument der „Eigenverwaltung“ (§ 270 InsO) gestärkt und als gesonderte Variante das „Schutzschirmverfahren“ (§ 270 b InsO) eingeführt. In § 270 a InsO n. F. sind jetzt die Eingangshürden für die Inanspruchnahme des Eigenverwaltungsverfahrens im Interesse der Gläubiger erhöht. Künftig muss der Schuldner seinem Antrag u. a. eine Eigenverwaltungsplanung, einen Finanzplan für 6 Monate, ein Sanierungskonzept, eine Darstellung des Verhandlungsstandes mit den Gläubigern beifügen und eine Reihe weiterer Erklärungen abgeben (vgl. § 270 a Abs. 1 Nr. 1 bis 5 und Abs. 2 Nr. 1 bis 3). Das weitere gerichtliche Verfahren ist in §§ 270 b – g, 271, 272 InsO geregelt.

B. Änderungen des COVInsAG

Teil des von dem Gesetzgeber im März 2020 erlassenen COVID-19-Pandemie-Gesetzes sind auch Regelungen zur zeitweisen Modifizierung des Insolvenzrechts. Unter Art. 1 des Gesetzes findet sich das COVID-19-Insolvenz-aussetzungsgesetz (COVInsAG), mit dem die Verpflichtung zur Stellung von Insolvenzanträgen nach § 15 a InsO und § 42 BGB für die Zeit vom 01.03. bis 30.09.2020 ausgesetzt worden war. Die Regelung galt dann nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf der COVID-19-Pandemie beruhte oder keine Aussichten bestanden, eine Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner nicht am 31.12.2019 zahlungsunfähig, wird vermutet, dass Aussichten darauf bestehen, die bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

Die Folgen der Aussetzung der Antragspflicht werden in § 2 COVInsAG beschrieben:

Es sind vom Anfechtungsrisiko befreit

  • Zahlungen, die im ordentlichen Geschäftsgang erfolgen,
  • Leistungen, die die Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten neuen Kredits bis zum 30.09.2023 und hierfür bestellte Sicherheiten betreffen,
  • Kreditgewährungen und Besicherungen im Aussetzungszeitraum und
  • einige weitere Rechtshandlungen.

Die Regelung des § 1 COVInsAG wurde zunächst mit dem Änderungsgesetz vom 25.09.202012 bis zum 31.12.2020 ausgedehnt, zugleich aber für die Zeit ab dem 01.10.2020 auf solche Fälle beschränkt, bei denen als Insolvenzgrund die Überschuldung vorliegt.

Mit dem Gesetz vom 22.12.2020 wurde dann das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz weiter modifiziert, wobei hier als die wesentlichen Änderungen zu nennen sind:

§ 1 Abs. 3 COVInsAG Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

(3) Vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Januar 2021 ist die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach Maßgabe des Absatzes 1 für die Geschäftsleiter solcher Schuldner ausgesetzt, die im Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt haben. …

Mit Beschluss der Bundesregierung vom 20.01.2021 wurde die in § 1 Abs. 3 Satz 1 COVInsAG angegebene Aussetzungsfrist bis zum 30.04.2021 verlängert.

§ 4 COVInsAG Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung

Abweichend von § 19 Absatz 2 Satz 1 der Insolvenzordnung ist zwischen dem 1. Januar 2021 und dem 31. Dezember 2021 anstelle des Zeitraums von zwölf Monaten ein Zeitraum von vier Monaten zugrunde zu legen, wenn die Überschuldung des Schuldners auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist. Dies wird vermutet, wenn
1. der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war,
2. der Schuldner in dem letzten, vor dem 1. Januar 2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr ein positives Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftet hat und
3. der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Kalenderjahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 30 Prozent eingebrochen ist.

§ 5 COVInsAG Eigenverwaltung

Die Regelungen über das Eigenverwaltungsverfahren (s. o.) bleiben anwendbar, wenn das Eigenverwaltungsverfahren zwischen dem 01.01.2021 und dem 31.12.2021 beantragt wird und eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Antragstellers auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist. Die Ursächlichkeit muss dabei durch Bescheinigung eines Sachverständigen nachgewiesen werden.

C. VerkG 2020.

Die wichtigste Botschaft findet sich in § 287 Abs. InsO. Danach verkürzt sich für Unternehmer und Verbraucher die Frist zur Restschuldbefreiung auf drei Jahre. Die Änderung gilt rückwirkend ab dem 01.10.2020.

§ 287 InsO n. F. lautet (auszugsweise):

§ 287 Antrag des Schuldners

(1) Die Restschuldbefreiung setzt einen Antrag des Schuldners voraus, …
(2) Dem Antrag ist die Erklärung des Schuldners beizufügen, dass dieser seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder auf an deren Stelle tretende laufende Bezüge für den Zeitraum von drei Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Abtretungsfrist) an einen vom Gericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt. Ist dem Schuldner auf Grundlage eines nach dem 30. September 2020 gestellten Antrags bereits einmal Restschuldbefreiung erteilt worden, so beträgt die Abtretungsfrist in einem erneuten Verfahren fünf Jahre; der Schuldner hat dem Antrag eine entsprechende       Abtretungserklärung beizufügen.
(3)–(4)

Neuerungen gibt es auch bei § 295 InsO, indem weiteres Vermögen (Schenkungen, Gewinne) an den Treuhänder herausgegeben werden muss.

§ 295 InsO n. F. lautet (auszugsweise):

§ 295 Obliegenheiten des Schuldners

Dem Schuldner obliegt es, in dem Zeitraum zwischen Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist

1. …
2. Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht oder durch Schenkung erwirbt, zur Hälfte des Wertes sowie Vermögen, das er als Gewinn in einer Lotterie, Ausspielung oder in einem anderen Spiel mit Gewinnmöglichkeit erwirbt, zum vollen Wert an den Treuhänder herauszugeben; von der Herausgabepflicht sind gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke und Gewinne von geringem Wert ausgenommen;
3. …
4. Zahlungen zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nur an den Treuhänder zu leisten und keinem Insolvenzgläubiger einen Sondervorteil zu verschaffen;
5. keine unangemessenen Verbindlichkeiten im Sinne des § 290 Absatz 1 Nummer 4 zu begründen.
Auf Antrag des Schuldners stellt das Insolvenzgericht fest, ob ein Vermögenserwerb nach Satz 1 Nummer 2 von der Herausgabeobliegenheit ausgenommen ist.

Neu sind im Insolvenzrecht auch einige Regelungen zum Schutz des Schuldners bei selbstständiger Tätigkeit13.
Von Bedeutung ist die Möglichkeit des Schuldners, die Höhe der an den Treuhänder abzuführenden Beträge vom Insolvenzgericht feststellen zu lassen. Dadurch wird sichergestellt, dass dem Schuldner die Restschuldbefreiung nicht deshalb versagt wird, weil er zu niedrige Beträge abgeführt hat.

§ 295 a InsO n. F. lautet:

§ 295a Obliegenheiten des Schuldners bei selbstständiger Tätigkeit

(1) Soweit der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, als wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre. Die Zahlungen sind kalenderjährlich bis zum 31. Januar des Folgejahres zu leisten.
(2) Auf Antrag des Schuldners stellt das Gericht den Betrag fest, der den Bezügen aus dem nach Absatz 1 zugrunde liegenden Dienstverhältnis entspricht. Der Schuldner hat die Höhe der Bezüge, die er aus einem angemessenen Dienstverhältnis erzielen könnte, glaubhaft zu machen. Der Treuhänder und die Insolvenzgläubiger sind vor der Entscheidung anzuhören. Gegen die Entscheidung steht dem Schuldner und jedem Insolvenzgläubiger die sofortige Beschwerde zu.

Erwähnenswert sind noch die Übergangsbestimmungen nach Art. 103 k EGInsO:

Danach werden auf Insolvenzverfahren, die vor dem 01.10.2020 beantragt worden sind, die bis dahin geltenden Vorschriften weiter angewandt mit der Maßgabe, dass für Verfahren, die im Zeitraum vom 17.12.2019 bis zum 30.09.2020 beantragt wurden, sich die Abtretungsfrist nach § 287 Abs. 2 InsO für jeden vollen Monat, der seit dem 16.07.2019 bis zur Antragstellung vergangen ist, um denselben Zeitraum verringert (vgl. § 103 k Abs. 2 EGInsO).

Fazit und Ausblick

Mit den beiden Artikelgesetzen zum SanInsFoG und zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens sind zum Jahresende 2020 zwei wegweisende insolvenzrechtliche Gesetzgebungen in Kraft getreten. Die Novellierung zum Restschuldbefreiungsverfahren schafft für Schuldner, gleichermaßen für Unternehmer wie Verbraucher, einen wesentlich schnelleren Zugang zur Restschuldbefreiung.

Die Maßnahmen des Gesetzgebers zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie führt aber auch zu Belastungen des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs. Mit der Aussetzung wird Unternehmen mit fehlender Sanierungsfähigkeit ein längeres Zuwarten und Weiterwirtschaften ermöglicht, was zu einer fortgesetzten Aufzehrung von Liquidität und Vermögenswerten führt.14

Die falsche Handhabung des Gesetzes birgt für Unternehmer erhebliche Haftungs- und Strafverfolgungsrisiken, insbesondere wenn sie auf finanzielle Hilfen hoffen, die sie nicht oder nicht in dem Umfang erhalten, um eine Insolvenz abzuwenden.15

1 https://www.mittelstandinbayern.de
2 BGBl. 2020 I 3256, Inkrafttreten am 01.01.2021 (Art. 27 SanInsFoG)
3 BGBl. 2020 I 3256, Inkrafttreten am 01.01.2021
4 BGBl. 2020 I 569, Inkrafttreten am 01.03.2020, geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.09.2020,  BGBl. 2020 I 2016
5 BGBl. 2020 I 3238, Inkrafttreten am 01.10. u. 31.12.2020
6 vgl. § 34 Abs. 1 StaRUG, in NRW die Amtsgerichte Essen, Düsseldorf und Köln (ein AG je OLG-Bezirk)
7 vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2017, Az. II ZR 319/15 zit. n. juris
8 vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2017, Az. II ZR 88/16 zit. n. juris zur Zahlungsunfähigkeit
9 BGH, ZinsO 2018, 815, Tz. 23, zur Fortführungsprognose
10 BGH ZIP 2014, 168, Tz 17
11 Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen; BT-Drs. 17/5712
12 BGBl. 2020 I 2016
13 siehe auch § 35 Abs. 2 und 3 InsO n. F.
14 Heinrich, NZI 2021,74
15 Lutz, Süddeutsche Zeitung, 02.03.2021, S. 18, unter Hinweis auf Christoph Niering, Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands (VID)

Bildnachweis: stock.adobe.com ©Marco2811

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